Faut-il introduire le consentement dans la définition du viol ?

Avec le procès dit de Mazan, la question de la définition du viol est revenue dans l’agenda politique. Le ministre de la Justice, Didier Migaud, s’est dit favorable à l’inscription du consentement dans la loi. Les députés de La France insoumise (LFI), reprenant des travaux interrompus par la dissolution, ont ajouté une proposition de loi en ce sens dans leur niche parlementaire. Pourtant, dans le champ féministe, la question suscite de vifs désaccords.

Les unes estiment qu’il s’agirait d’un véritable « changement de paradigme », quand d’autres considèrent que cette évolution irait à « contre-courant d’un véritable progrès sur la répression des violences sexuelles ». Pour saisir les enjeux du débat, entretien croisé entre Catherine Le Magueresse, juriste et ex-présidente de l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail, autrice du livre Les Pièges du consentement (iXe, 2021), et Suzy Rojtman, cofondatrice du Collectif féministe contre le viol (CFCV), et aujourd’hui porte-parole du Collectif national pour les droits des femmes.

Selon vous, quelle nécessité y a-t-il aujourd’hui à changer la loi sur le viol forgée en 1980 en y intégrant la notion de consentement ?

Catherine Le Magueresse : Intégrer le consentement dans la loi permettrait de changer de paradigme en matière de violences sexuelles. Historiquement, pour les juristes, ce qui constitue le viol, c’est la violence. Avec l’arrêt Dubas de 1857, la Cour de cassation fait émerger les notions de contrainte et de surprise. Avant la loi de 1980, le viol n’était pas défini par le code pénal. Il l’a donc été par la jurisprudence.

Pour qu’il y ait viol, les magistrats estimaient que les femmes devaient avoir résisté, et donc porter des traces de coups sur elle, avoir crié, déposé plainte immédiatement, etc. Avec l’affaire d’Aix-en-Provence, en 1978, Gisèle Halimi fait un procès politique du viol, qui s’appuie sur les luttes menées par les féministes dans les années 1970. Ce procès aboutit à la loi du 23 décembre 1980.

Durant les débats parlementaires, la question du consentement est omniprésente, mais la loi ne l’intègre pas. Elle intègre en revanche la jurisprudence du XIXe siècle, et avec elle l’idéologie patriarcale et les stéréotypes sexistes de ce siècle. Selon cette jurisprudence, toujours citée par la Cour de cassation, « le défaut de consentement » résulte du recours à une « violence, contrainte, menace ou surprise » et non principalement du refus des femmes ou de leur silence.

Au fond, la façon dont le viol est conceptualisé repose sur ce que j’appelle « une présomption de consentement dans la loi » qui profite aux agresseurs. C’est-à-dire que, par défaut, les femmes sont présumées consentantes. Repenser la définition pénale du viol en y intégrant une définition du consentement positif serait une façon de changer radicalement d’approche.

Suzy Rojtman : Non : la question du consentement n’est pas omniprésente dans les débats de la loi de 1980. Ceux-ci ont porté surtout sur les discriminations homosexuelles, l’échelle des peines, la partie civile des associations et la publicité des débats. Le livre Qualifié viol (1) le montre bien. Les féministes se sont battues pour que le viol soit reconnu comme un crime, non sur le consentement, dont personne ne parlait.

Le problème aujourd’hui n’est pas la définition du viol, mais la manière dont les magistrats l’interprètent. Si on introduit le mot « consentement » dans la définition du viol, on quitte le domaine de la prédation et du pouvoir pour celui de la sexualité, ce que le viol n’est pas. Le sexe est un outil de domination dans le viol, mais ce n’est pas de la sexualité, même si celle-ci n’est pas exempte de domination patriarcale. Introduire le consentement dans la loi sème la confusion.

Ce qui fonde les décisions des magistrats, plus que la définition du viol, c’est une justice qui est patriarcale.

La loi actuelle couvre toutes les situations : « Tout acte de pénétration sexuelle […] commis sur la personne d’autrui […] par violence, contrainte, menace ou surprise constitue un viol. » Mais les magistrats ont une conception très patriarcale et hétéronormée de la sexualité, qu’ils appliquent dans leurs décisions au détriment des victimes. Après le vote de la loi, par exemple, beaucoup de magistrats ont discuté de ce qu’était une pénétration sexuelle, ne reconnaissant bien souvent ni la sodomie, ni la fellation, ni le viol conjugal.

Sur le viol conjugal, il y a eu une décision de la Cour de cassation en 1990. Il n’empêche qu’il a fallu relégiférer en 2006 car, vingt-six ans après, le viol conjugal n’était quasiment jamais reconnu. Cet exemple montre que ce qui fonde les décisions des magistrats, plus que la définition du viol, c’est une justice qui est patriarcale, bourgeoise et souvent raciste.

Comment vos parcours féministes et professionnels vous ont-ils conduites à forger vos positions actuelles sur le consentement ?

C. L. M. : En accompagnant des victimes à l’AVFT-Libres et égales (Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail), j’ai constaté que les poursuites et les condamnations étaient très rares, même dans des procédures où il y avait des éléments de preuve solides. Je me suis donc interrogée sur les causes de cette réalité. La critique féministe du droit sur les biais tant de la